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En caso de separación matrimonial o divorcio, mediante el establecimiento de la custodia compartida, los hijos menores continuarán bajo el cuidado de ambos progenitores, en igualdad de condiciones, de derechos y deberes sobre los mismos.

La Ley 15/2005 reformó el Código Civil introduciendo por primera vez de forma expresa la posibilidad de que los hijos permanezcan bajo la custodia de ambos progenitores (Art. 92.5 y 8). Antes de la entrada en vigor de la reforma mencionada ya venía acordándose por los Tribunales dicha medida, si bien con carácter excepcional y siempre fundada en el interés del menor.

El texto legal, sin embargo, nada prevé en cuanto al modo en que habrá de llevarse a cabo dicha custodia: contribución a los alimentos, tiempo de permanencia con cada progenitor, uso de la vivienda, etc.

En consecuencia, para determinar el modo de conformar dicho derecho deberemos acudir a la Jurisprudencia. En concreto, el Tribunal Supremo ha venido normalizando la aplicación de la custodia compartida y definiendo los criterios para acordar dicha medida que, si bien deseable, habrá de tomarse con base en las circunstancias concretas de cada caso en aras del primordial interés del menor.

En concreto, en esa labor jurisprudencial de configuración del derecho de custodia compartida, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2.016 se ha pronunciado respecto a la atribución de la vivienda familiar en un supuesto en el que,  aún fijándose una guarda y custodia compartida, se adjudica a la esposa la vivienda familiar privativa del esposo, hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad, alegando aquél en su recurso que, en consecuencia, se le priva del uso de su vivienda por casi diez años, solicitando se acuerde limitar la atribución del uso de la vivienda a un período que no exceda de dos años desde el dictado de la sentencia por el TS, invocando el criterio establecido en la STS de 24 de octubre de 2014 .

En la Sentencia de la Audiencia Provincial se había valorado que los intereses más necesitados de protección eran los de la madre y la niña, pues no poseían otra vivienda diferente de la familiar, ni contaba la progenitora con medios para afrontar la contratación de una nueva, por lo que se asigna la vivienda familiar (privativa del padre) hasta la mayor edad de la hija.

La Sala Primera del TS, aplicando la doctrina contenida en Sentencia de 24 de octubre de 2014 al supuesto de autos, pone de manifiesto el acierto de la sentencia recurrida al valorar que el interés preponderante es el de la menor y se centra en evaluar si el tiempo por el que se fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil exige que el plazo sea prudencial.

Teniendo en cuenta que el Juzgado fijó en su día el momento de la desafectación de la vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales y que ésta ya se llevó a efecto en el convenio regulador; y que el recurrente lo determina en dos años desde el dictado de la sentencia de casación, la Sala considera que este tiempo es más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida:

“…si tenemos en cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los dos que acepta el recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de seis años para restablecer su situación económica.”

Concluye la Sentencia de Casación que el pedimento del recurrente es incluso más beneficioso para la demandante que el obtenido del juzgado en la sentencia de primera instancia, que el esposo no recurrió.

En base a todo ello, se estima el Recurso de Casación declarando que la vivienda familiar, privativa del esposo, queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la fecha de la Sentencia de Casación.

En consecuencia, conforme recoge el Tribunal Supremo en la Sentencia referida, el plazo de atribución del uso de la vivienda familiar debe ser establecido respetando el principio de proporcionalidad.